法の概念

H.L.A.ハート(著者), 矢崎光圀(訳者)

• 販売会社／発売会社: みすず書房
• 発売年月日: 1976/02/01
• JAN: 9784622017431

商品レビュー

2012/03/19

　ハートの名前は第１次、第２次ルールの用語とともに広く知られている。オースティン批判の延長上に提示されたこの理念型は、法の分析において今日にもなお有用であるように思う。しかし、言ってみればこれはそれまでの著書であり、実際にこの概念を用いた分析は決して示唆深いというほどのものではなく、過去の様々な研究の概要を整理しただけという印象が強い。また、それぞれの論点も掘り下げが浅く、適切と言えない視点も目立った。なにより議論が冗長で、常識ともいえる事柄の確認がだらだらと続くので、正直読んでいて苦痛であった。ハートの議論を自身の研究に役立てたいというだけの方であれば、他の方の書いた解説を読んだ方が時間の節約になるのではないかと思う。
　今日日オースティンの法概念を真剣に検討する必要があるのか疑問であるし、リアリズムに至ってはわざわざ参照するものの方が少数派ではなかろうか。同様に、内的視点の指摘もウェーバ—によってより詳細に行われているし、内的視点を考慮しない法学など基本的に論外とされるような気がする。

以下内容について。
　ハートは「威嚇を背景とする命令」という法の概念を検討し、これが様々な点で不適切であることを指摘してルールを導入する。ただし、ここでのルールは内的視点の存在によって定義される。すなわち、ルールの存在を認識し、それに従う意志が存在していることが強調される。これを使ってリアリズムを批判するのである。ただし、リアリズムと言いながら、実際に名前のでて来るのはルウェリンLlwellynであって、いわゆる社会学的法学？（定訳ないので）が実際の批判の矛先のようである。ルウェリンは読んでいないのでよくわからないが、いやしくも法学を志すものが内的視点を意識していないはずはなく、パウンドなんかはそれを認識した上で主張を行っているのだから、この批判は不十分であると同時に方向性が間違っている気がする。
　そのあとの道徳、正義、法の考察は、特に主張らしい主張もなかったので残念であった。価値相対主義批判の延長であれば、ラートブルフについて触れても良かったのではないだろうか。まあ、ものすごく面倒くさい議論になりそうであるけれど。
　最後のケルゼン批判は、根本規範の概念がわかっていないようで、結局ケルゼンと同じ結論になっているのではなかろうか。分析としては、ハートのそれは根本規範の「内容」について指摘したり、目的論的な視点を提示したり、ケルゼンが徹底した議論を展開しているのに比して、何とも中途半端であった。

　ルールを分析の武器として用いるのは非常に興味深かったと思うが、おそらく問題は第１次ルールの方にあるのではないだろうか。なぜ、第１次ルールはそれ単体で存在し、第２次ルールを生じさせるのか、また、その結合はどのようにして生じ、道徳との分離が果たされるのか、ということが法の神秘であり、その神秘が法概念論を生じさせてるのだと私は思う。ルールは意識的には受容されずに存在し、それゆえに承認ルールは擬制なのである。本書ではこうした視点が終止曖昧なままで、無難な議論に逃げてしまっており、非常に残念である。

2011/03/31

正義論の参考図書
未だコンセンサスを得ない正義だが、構想はある。そうした数々の構想の組み合わせや相異なる構想に共通する物を取り出すことで正義は明らかとなるのではないか

2003/11/25

THE CONCEPT OF LAWの邦訳。CONCEPTが「概念」と訳されているのは、語弊を生みやしないか？
法学をかじるには、避けて通れない書のうちのひとつかと思う。

しかし法律家は頭鍛えられてるよ、やっぱ。
そこらの就活本のケーススタディ考えるより、法律の意味とか適用とか考えてた方が、よっぽど頭がバランスよく鍛えられる気がする。

第7章　形式主義とルール懐疑主義

第1節　法の開かれた構造

立法
・ 一般的
・ 言語の性質に固有な制限→解釈の問題
先例
・ 各論的
・ 疑いの開かれた領域

⇒法体系は、立法だろうが先例だろうが、不確実

理由：①事実についてわれわれが相対的に無知
　　　②われわれの目的が相対的に不確定

法理論（立法）の欠点
形式主義　~ルールの意味を凍結して、どの事例に適用される場合にも、一定の意味を持たなけ
ればならない
概念主義　~何が「合理的」であるかについての一般の判断が、法に対して用いられる

第2節　ルール懐疑主義の多様性

ルール懐疑主義

・ ルールについて語ることは、法が単に裁判所の判決とそれの予言から成っているという真実をおおい隠す神話にすぎない、と主張

しかし、実際は、個人は方を行動の法的基準とみなしている。
⇒ルール懐疑主義は、ルールが判決においてどのように機能するかについての理論としてのみ重要。

・ 失望した絶対論者
・ 立法者とは、法を解釈する絶対的権威を持っている者であって、それを最初に書いたり語ったりした者ではない、と主張

第3節　司法的決定の最終性と無謬性

「法とは、裁判所がそれだと言うものである」

〈考察〉
① この形の権限が行使される場合にはいつでも、これの理解のために必要とされるある区別を無視している（スコアラーの例参照）
② 「スコアラーの裁量」がルールである、とは言うものの、完全に彼の裁量に任されているわけではない（でなければゲームにならない）

第4節　承認のルール不確定性

形式主義とルール懐疑主義とは、法理論にとって前門の虎、後門の狼である。それらはたいへんな誇張であって、相互に誤りを正し合う場合には有益であるし、真理は両者の中間に存在しているのである（p.161）

司法的裁量に対するハートの位置づけ
法秩序が自らを、多かれ少なかれ精密なルールによって明確化していくという、ますます増大していく傾向（それはマックス・ウェーバーが述べているように法における「論理的に形式的な合理性」に向けた動きである）は、司法や公機関による裁量を削減する傾向を有している。
しかしハートが述べているように、言語の曖昧さと開かれた構造のゆえに、裁量を完全に排除することはできない。
さらにまた、過度に精密な法案を起草するという方法によって裁量を排除してしまおうとすることは、望ましいことですらない、とハートはいう。
立法者は他のいかなる人とも同様に、将来を完全に見通すことはできないのである。
また彼らは、実践的英知を独占しているわけでもない。
裁判官や公務員は、彼らにとって当該事例が求めていると思われるニーズに照らして、公正で衡平にかない、賢明と思われるように行為するためのなんらかの裁量が残されてなければならないのである。
(N. MacCormick, H. L. A. Hart, Edward Arnold, 1981：角田猛之編訳『ハート法理学の全体像』晃洋書房、1996年、301頁)